CNS QUESTIONA LEI QUE VINCULA REMUNERAÇÃO DOS TÉCNICOS DE RADIOLOGIA AO SALÁRIO MÍNIMO

A Confederação Nacional de Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços (CNS) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 151) contra a lei que regula a profissão de técnico em radiologia, visando garantir a segurança jurídica e a eficácia da Súmula Vinculante n.04.

A Lei 7.394/85 define que todos os operadores de raio X terão salário equivalente a dois salários mínimos e que, sobre esse salário, os profissionais terão 40% de adicional por risco de vida e insalubridade. Como a lei foi editada em 1985, a CNS alega que há desrespeito à Constituição Federal de 1988, que proíbe, para qualquer fim, a vinculação ao salário mínimo.

Na ação, a Confederação visa a "segurança jurídica" e lembra julgamento do STF no Recurso Extraordinário (RE) 565714, a partir do qual foi editada a Súmula Vinculante 4, que diz: “salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

A ação foi distribuída ao Ministro Joaquim Barbosa que, de imediato, solicitou informações ao Presidente da República e ao Congresso Nacional. Recebidas as informações e ouvido o Procurador-Geral da República, a ação seguirá para análise do pedido liminar, a fim de suspender os efeitos do artigo 16 da Lei 7.394/85 até uma decisão definitiva do STF.

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FAP/ NTEP - PROTOCOLO DE CONTESTAÇÃO E RECURSOS NAS AGÊNCIAS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Através de queixas recebidas de seus associados, constatou-se a recusa por parte das agências da Previdência Social em protocolar as contestações e recursos das empresas contra a conversão, pelo médico perito do INSS, do benefício de auxílio doença pelo auxílio doença acidentário.

Trata-se de uma obrigação do INSS aceitar os devidos protocolos, devendo o representante da empresa, em caso de recusa pelo servidor, queixar-se à Ouvidoria da Previdência Social e, se for o caso, falar com o chefe da agência ou, até mesmo, com o gerente-regional.

Assevera-se que é dever da Previdência receber todas as contestações apresentadas, e que as defesas que não se enquadrarem como contestação, devem ser aceitas como recurso para que não haja prejuízo à empresa.

Importante frisar que a contestação deve ser apresentada em quinze dias quando o afastamento se der pelo código “B 91”, por determinação do médico perito do INSS, e os recursos se darão no prazo de trinta dias, quando o médico perito entender que a doença é profissional e foi produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar à determinada atividade; ou que foi adquirida ou desencadeada em função das condições especiais em que o trabalho é executado e com as quais se relaciona diretamente.

Assim, visando sanar a dúvida quanto ao recolhimento do FGTS e demais ônus do período em que o trabalhador estiver afastado em decorrência da conversão do benefício pendente da análise do recurso, recomenda-se o provisionamento do valor relativo ao depósito fundiário do trabalhador afastado ou o depósito consignado perante à Caixa Econômica Federal, haja vista o recurso não possuir efeito suspensivo, podendo a empresa ser considerada devedora.

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JULGAMENTO DO STJ NÃO APLICA RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONTRA HOSPITAL

Em recente julgamento do Recurso Especial de número 908.359 - SC, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que não se aplica a teoria da responsabilidade objetiva de forma indiscriminada ao julgamento onde se questiona responsabilidade civil de uma entidade hospitalar.

Entendeu a decisão que se deve avaliar se o serviço tido por defeituoso se insere entre aqueles de atribuição da entidade hospitalar.

Tal entendimento é um alento à atividade hospitalar, que vem sofrendo condenações por supostos serviços defeituosos, sem ao menos ter possibilidade de defesa, pois mesmo que as ações versem sobre serviços não hospitalares, na esteira de pensamento da responsabilidade objetiva, o estabelecimento de saúde acaba condenado.

O Ministro João Otávio de Noronha divergiu do voto da relatora, sustentando que o hospital é um grande prestador de serviços, que conta com um extenso corpo de profissionais, visando curar e salvar vidas ou torná-las mais qualitativas. Desta forma, constando algum defeito na prestação dos seus serviços que resulte em danos, cabe a responsabilização do hospital; mas o mesmo não se pode dizer quando se está à frente a uma conseqüência gerada por serviços de atribuição técnica restrita ao médico e quando esse não tem nenhum vínculo com o hospital, apenas pertencendo ao seu corpo clínico.

Nestas circunstâncias, entende o STJ, que não há falha nos serviços de incumbência do hospital.

O que ocorre, geralmente, é que o ofendido ingressa contra o médico e contra o hospital, para salvaguardar o seu direito de ressarcimento, não distinguindo o que diz respeito à atividade médica ou hospitalar.

Sustenta ainda o Ministro que, na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste entre médico e paciente refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades que dispõe o profissional no seu meio de atuação. Todavia, a cura não constitui objeto deste contrato, até em razão da imprevisibilidade do funcionamento do corpo humano, pois não se tem certeza de como ele irá agir.

Desta forma, entende o STJ que não pode o médico assumir compromisso com resultado específico - exceto cirurgia estética - e, desta forma, usando-se a mesma esteira de pensamento, não se pode exigir do hospital que este responda objetivamente, porque, senão, estaríamos aceitando que o contrato firmado pelo hospital é de resultado.

Diz o Ministro Noronha: “se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá.”

Dentre outras pérolas contidas no acórdão, está a afirmação de que qualquer intervenção médica, por menor que seja, inclui riscos não detectáveis, e que a atividade hospitalar não é econômica, não se volta para isso, não é comparada a uma fábrica e não tem como classificá-la como relação de consumo.

Certamente esse julgamento será como um livro de cabeceira dos gestores e dos profissionais de direito que lidam com a defesa das empresas de saúde, num alento merecido de um entendimento há muito sustentado pelos advogados que compõem o Conselho Jurídico da CNS.

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SERVIÇOS TERCEIRIZADOS, MINISTÉRIO PÚBLICO E FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

Observa-se forte ação em todo o país, tanto do Ministério Público do Trabalho, como da fiscalização do trabalho (Superintendências Regionais, ex-Delegacias Regionais do Trabalho), contra a contratação de trabalhadores por meio de interposta pessoa - a chamada terceirização.

A terceirização de serviços é uma tendência mundial, que se traduz numa nova visão sobre a divisão do trabalho, pois as empresas, para manter a competitividade no mercado, necessitam ter foco em sua atividade básica, transferindo a terceiros todas as demais que gravitam em torno do objeto descrito no contrato social ou no estatuto, em especial quando se tratam de serviços especializados.

No Brasil, de um lado não há expressa determinação legal de proibição da contratação de serviços terceirizados e, de outro, não há lei própria regulamentando a matéria. A terceirização é examinada à luz do que dispõe o Enunciado 331, do Tribunal Superior do Trabalho, cuja redação contempla a proibição de terceirizar serviços ligados diretamente à atividade fim da empresa, excluindo tão somente os serviços de trabalho temporário, conservação e limpeza e vigilância, bem como os especializados relacionados à atividade-meio, desde que não haja subordinação direta e pessoalidade. Assim expressa o Enunciado 331:

Nº 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - INCISO IV ALTERADO PELA RES. 96/2000, DJ 18.09.2000

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974);

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988);

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;

Alguns projetos de lei estão em tramitação objetivando regulamentar a terceirização de serviços. Os PL’s caminham em passos lentos, pois as Centrais Sindicais fazem forte pressão para que não haja qualquer regulamentação da matéria, mas antes pretendem a expressa proibição de contratar serviços terceirizados, atuando na contramão da modernização das relações de trabalho e do que já é adotado na Europa, nos Estados Unidos e em diversos outros países.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que vigora desde 1943, já não mais atende às necessidades do moderno momento econômico. A Justiça do Trabalho protecionista decide, quase sempre, a favor do empregado, dando interpretação elástica às leis trabalhistas, gerando condenações de alto vulto, que comprometem a saúde financeira das empresas, em especial das pequenas e médias que, hoje, sobrevivem com grandes dificuldades.

Diante desse quadro, temos visto a fiscalização do trabalho, adotando nova postura, convocar as empresas para que apresentem documentos relacionados aos serviços terceirizados, por entender que essa forma de contratação é irregular e, não raro, exigir, sob pena de autuação, a contratação dos profissionais pelo regime celetista. Para tanto, há a fixação de um prazo, mediante assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta.

Sempre que convocadas a apresentar documentos, as empresas são obrigadas a fazê-lo. Tal obrigação está contida nos artigos 27 e seguintes do decreto nº 4552, de 27/12/2000. Mas nem toda terceirização de serviços é irregular, razão pela qual as empresas só devem firmar Termo de Ajustamento de Conduta se realmente houver irregularidade a ser sanada. Em especial, no setor de saúde, atividade em que os serviços são altamente especializados, é preciso muita cautela e minucioso exame do caso concreto para a averiguação de eventual vínculo de emprego.

Em caso de autuação pela fiscalização do trabalho, recomenda-se a apresentação de defesa administrativa, no prazo de 10 dias, e, na hipótese do seu indeferimento, a recomendação é debater a questão judicialmente, objetivando desconstituir ou anular a autuação.